elEconomista.es – 16/11/2017
Considera que el banco no avisó al consumidor de los riesgos que podía correr
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) ha declarado que las cláusulas multidivisa de las hipotecas no superan el control de transparencia y declaran la nulidad parcial del préstamo y la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido y amortizado en euros.
Así se lo determina el TS en una sentencia de 15 de noviembre de 2017, en la que anula parcialmente la hipoteca al considerar que la nulidad total supondría un serio perjuicio para el consumidor, «que se vería obligado a devolver de una sola vez la totalidad del capital pendiente de amortizar, y que la nulidad parcial es posible por el régimen contractual previsto en el préstamo hipotecario».
Los afectados en toda España por las hipotecas multidivisa superan los 60.000, que tras esta sentencia del TS tienen expectativas de que van a poder recuperar las cantidades pagadas de más.
Dos meses después
Esta fallo llega dos meses después de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el pasado 20 de septiembre, declarase abusiva esta cláusula por falta de transparencia, al no informar al consumidor claramente de los riesgos que aparejaba la contratación de este producto hipotecario. El ponente, el magistrado Sarazá Jimena, adapta la doctrina jurisprudencial de TS a la emitida por el TJUE, que en el caso Banif Plus Bank -sentencia de 3 de diciembre de 2015- consideró que las operaciones de cambio de divisa, accesorias a un préstamo que no tiene por finalidad la inversión, no constituyen un instrumento financiero distinto del propio préstamo, sino únicamente una modalidad indisociable de ejecución de éste.
Sarazá Jimena estima que la definición de los instrumentos financieros a efectos de la aplicación de la normativa sobre el mercado de valores es una cuestión regulada en la Directiva de Mercados Financieros (MiFID)- que los tribunales españoles deben aplicar de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, se concluye que el préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.
Así, concluye que el hecho de que los préstamos multidivisa estén excluidos de la normativa MiFID no significa que no sean un producto complejo a efectos del control de transparencia.
Considera que aunque el consumidor medio puede prever el riesgo de cierto incremento de las cuotas de amortización por efecto de la fluctuación de las monedas sin necesidad de una especial información, no ocurre lo mismo con otros riesgos asociados a estas hipotecas.
La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, lo que determina que, pese al pago de las cuotas de amortización periódica, el prestatario puede adeudar un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Aunque se cumpla la obligación de pagar las cuotas, el banco pueda dar por vencido anticipadamente el préstamo si el euro se devalúa, por encima de ciertos límites sobre la divisa.
Condiciones generales
En la escritura pública de préstamo hipotecario consta que fue redactada conforme a la minuta facilitada por Barclays y «contiene condiciones generales de la contratación». Tampoco consta que fueran los prestatarios quienes hicieran la selección inicial de la divisa en la que estaba representado el préstamo, razona Sarazá Jimena.
Y afirma que el que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo -la que los prestatarios necesitaban refinanciar-, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento divisa extranjera que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros -que es lo que lo hacía atractivo-, no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato.
En concreto, se refiere al modo en que operaba ese elemento divisa extranjera en la economía del contrato -tipos de cambio de la entrega del capital, del reembolso de las cuotas y del cambio de una divisa a otra, repercusiones concretas del riesgo de fluctuación de la divisa, recálculo de la equivalencia en euros del capital denominado en divisas según la fluctuación de ésta, consolidación de la equivalencia en euros, o en la otra divisa escogida, del capital pendiente de amortizar, con la revalorización derivada de la fluctuación de la divisa, en caso de cambio de una divisa a otra, etc.- y en la posición jurídica y económica que cada parte asumía en la ejecución del contrato.